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　　一、注意事项

　　1.申论考试是对应考者阅读理解能力、综合分析能力、提出和解决问题能力、文字表达能力的测试。

　　2.作答参考时限：阅读资料40分钟，作答110分钟。

　　3.仔细阅读给定材料，按照后面提出的“申论要求”依次作答。

　　二、给定材料

　　1.广东省高级人民法院2008年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

　　山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的l7万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。许霆仍对判决不服并提出上诉。

　　在5月22日的庭审中，控辩双方对《广州市商业银行羊城借记卡章程》等几份新证据进行了质证，并再次围绕许霆的行为是否构成盗窃罪展开了激烈的辩论，辩论的焦点仍是许霆的行为是否具有盗窃罪“秘密窃取”的特征。

　　此外，辩护人还申请对涉案ATM进行司法鉴定。但合议庭认为原审和二审证据已清楚显示了涉案ATM所出现的故障和原因，故没有采纳这一申请。

　　许霆在庭审中流露了真切的悔意，他数次向合议庭表示“不想再为自己辩护了”，并向银行道歉，甚至为ATM技术人员求情：“谁也不能保证机器永远不出错，这件事银行没有错，广电运通(ATM制造商)也没有错，错在我。希望广电运通不要处分那位工程师师傅。”在庭审的最后陈述阶段，许霆一度哽咽，他表示希望“最高法院早点核准，我自己早点服刑，早点减刑，早点回家”。

　　合议庭经过合议认为，许霆恶意取款的社会危害性、刑事违法性和应受刑法处罚性均没有疑问，但其行为也有ATM故障在先、社会危害较小和偶然性较大的特殊性，原审事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，体现了罪责刑相适应的原则，故驳回上诉、维持原判。此裁定依法需经最高人民法院核准方能生效。

　　实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了。许霆案件，事实是清楚的，

　　法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号。

　　许霆案件自始至终都是法律问题，不是法理问题;是简单案件，不是疑难案件;是法律适用问题，不是事实认定不清问题;是法无明文规定其具体罪名问题，不是肯定有罪只讨论量刑轻重的问题。

　　2.2008年12_月9日，东莞金龙珠宝公司员工王腾业在深圳机场乘机期间，把装有价值300万元人民币黄金首饰的箱子摆在候机大厅l9号柜台旁的垃圾桶边，自己到22米外的柜台咨询托运事宜。其问，机场清洁工梁丽把一个纸箱拿走了。王腾业报案后，公安机关将梁丽带回调查，认定梁丽涉嫌盗窃。随后检察院以盗窃罪批捕了梁丽。

　　2009年5月11日，《广州日报》报道该案后，在社会上引起了关注。舆论和法律人士普遍关注清洁工梁丽的命运，全国各地媒体纷纷跟踪报道。深圳检察机关随后发表声明，表示会公平公正审理该案，深圳公安机关也召开新闻发布会表示有证据证明梁丽的行为涉嫌盗窃。

　　目前，该案还在公安机关补充侦查阶段。.广东省高级人民法院院长郑鄂做客一期网络访谈节目，回答网友的提问。在谈到公正司法的时候，有网友提出，深圳机场女清洁工梁丽捡到14公斤金饰将面临刑罚，很多人将这个案子跟许霆案比较，法院在审理诸如此类的案件时，如何保证做到司法公正?

　　郑鄂说：“我从这几天的报纸新闻上了解到(这个案子)，这个案件还在公安机关侦查阶段，还没到法院阶段。”

　　郑鄂认为，任何案件都必须依据事实和法律，并经过审判之后才能下结论，类似这样的案件今后可能还会有。“请网友相信，只要案件起诉到法院，法院一定都会严格按照‘以事实为依据，以法律为准绳’。的原则公正审理，一定要做到既依法裁判，又能产生良好的社会效果。”

　　郑鄂表示，毕竟此案还在侦查当中，最终应以事实和证据来定案。

　　“梁丽案”被报道后，引起的社会反响很强烈。公检法机关都先后对该案有了回应，但是案中丢失了300万元黄金首饰的珠宝公司东莞金龙珠宝却一直拒绝对此事作出回应，其负责人一直宣称在外地出差。后来才从金龙珠宝处证实，金龙公司已拿回全部丢失的金饰，但并未对包括梁丽在内的任何人提出责任追究，而当时负责运送金饰的公司业务员王腾业也正常上班。金龙珠宝相关负责人表示，自去年案发以来，该公司积极配合深圳警方的工作，早已将该上交的材料全都交给了深圳警方，公司并未提出追究任何人的责任。

　　梁丽究竟是“捡”还是“偷”，目前法律界争议的一个焦点在于珠宝公司员工王腾业当时对300万元黄金首饰的控制程度，是属于遗忘物、占有物还是遗弃物。案件引发巨大争议后，王腾业和珠宝公司一直没有做过任何表态。金龙珠宝方面仅透露王腾业依然在正常上班。

　　至于为什么珠宝公司会采取“托运”这样看似危险的方式来运送价值几百万元的黄金呢?金龙方面表示，都是按照正常程序在走，具体事宜涉及商业机密不便透露。

　　梁丽案用什么罪名进行起诉，在法律界引起了极大关注。深圳大学法学院教授吴学斌博士认为梁丽案“是一个可以写入教科书的经典案例”，其在法律界的意义甚至大于许霆案。

　　吴教授认为该案的焦点在于如果认为梁丽的行为应该按照盗窃罪来处罚，那么梁丽完全有可能被判处元期徒刑，这是否违背刑法中罪责刑相一致原则?是否违背了刑法中的责任主义?但是，如果将梁丽的行为不作为犯罪处理，人们朴素的法感情同样觉得难以接受，特别是她将所捡到的黄金首饰拿回了自己所租住的房子。吴教授认为，梁丽的行为只是涉嫌构成侵占罪，而不应定为盗窃罪。这可以从3个方面来判断：

　　首先，梁丽是否具有盗窃罪的故意?因为按照案发过程，可以看出梁丽以为那个纸箱是他人遗弃物才拿走的，她也没有意识到那个纸箱里面可能装有的是数额较大的财物，因此梁丽不具有盗窃罪的故意。

　　其次，对于梁丽事实认识错误的行为如何处理?梁丽误以为纸箱是他人的遗弃物，对于这一事实认识错误，刑法中通常的观点：如果行为人想犯轻罪而事实上犯了重罪，如果这两个罪同质的话，那么，也只在轻罪的犯罪内成立犯罪的既遂。因此，当梁丽误以为是他人遗忘或遗弃的财物，但事实是占有他人的财物，充其量也只能在侵占罪的范围内成立犯罪的既遂，而不可以按照盗窃罪来处罚。

　　最后，梁丽把这些财物拿回家，是否属于“拒不交出”情节?一般认为，侵占罪中的“遗忘物”指物主有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。一般尚未完全脱离物主的控制范围。刑法只是把非法占有他人由于一时疏忽而遗忘于特定地方的财物作为犯罪予以惩处。本案中纸箱显然是王腾业因自己一时疏忽而遗忘在行李车上，并实际上临时脱离其控制范围，因此，可以把它理解为遗忘物。梁丽知道纸箱是价值高的物品，显然不属于丢弃物后，没有交公却拿回家中，可见其主观上存在非法占有为目的的意图。

　　但侵占罪构成要件中还要求存在“拒不退还”或“拒不交出”情节。如何理解“拒不交出”呢，司法实践中有两种观点：一种观点认为被害人或有关机关找行为人索要，.而行为人拒不交还，才属于刑法上的“拒不退还”或“拒不交出”;另一种观点认为只要行为人的行为表明行为人具有非法占有的目的，就是属于侵占罪中的“拒不退还”或“拒不交出”。按照罪刑法定原则和疑罪从无原则，应采纳第一种观点。

　　吴教授认为梁丽案比许霆案更有普遍意义，也更具争议性。梁丽案件与许霆案件性质和考量的基础不一样，许霆的案件最终之所以得到减轻的处罚，其试金石在于规范责任论下的期待可能性，人们无法过高地期待许霆在巨额金钱面前采取高尚的自制行为;而梁丽的案件，涉及的是刑法中的责任主义。根据责任主义的观点，刑罚的轻重应该与行为人的主观罪过相适应。刑法不可能要求行为人对自己根本无法预见的后果承担责任。