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  四.判断解析题(共两题,每题5分,若错误需说明理由)

  1,

  解析:此说法错误

  法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。题中方某并没有违法行为,因此不构成违法。

  2,

  解析]此说法错误

  根据《物权法》第九条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”此处“登记”非“公示”,因此题中说法错误。

  五,论述题12分

  论述侵权责任与违约责任的区别

  1、归责原则不同。侵权责任一般采取过错责任原则,在法律有特殊规定的情况下,采取无过错责任原则,若法律没有明确规定而当事双方又无过错,依公平观念,也可采取公平责任原则。违约责任一般采取无过错责任原则,在法律有明确规定的情况下,采取过错责任原则。

  构成要件不同。侵权责任,行为人主观上是否有过错,因其适用的归责原则不同而有所不同,但一定要有损害后果的存在,无损害无侵权。在违约责任中,损害后果不一定是承担责任的要件,如定金罚则。

  3、举证责任不同。在侵权责任中,一般侵权行为的受害人,有义务就加害人是否有过错负举证责任。而在违约责任中,违约方只有证明具有法定或约定的免责事由时才能免责。

  4、免责条件不同。在侵权责任中,免责条件只能是法定的。在违约责任中,除了法定的免责条件外,合同当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况,但当事人不得预先约定免除故意或重大过失的责任。

  5、责任形式不同。侵权责任的形式包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。侵权责任既包括财产责任,也包括非财产责任。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。违约责任主要是财产责任。

  6、损害赔偿的范围不同。在侵权责任中,损害赔偿的范围不限于财产损害,而且包括人身损害及其他损害。在违约责任中,损害赔偿的范围限于财产损害。

  六,案例分析(共两大题,第一大题16分第二大题12分)

  (1)

  参考答案:

  1.甲公司。因为大蒜是动产,除合同有特别约定外,以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定,大蒜交给丙公司时视为完成交付,故此时甲公司是大蒜所有权人。

  2.有效。大蒜在交付之前,甲公司仍有所有权,享有处分权,出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同,合同的效力相互之间是不排斥的。

  3.戊公司承担。在途货物的买卖,自买卖合同签订之日起,标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。

  4.不能。因为合同具有相对性,甲乙公司是大蒜购销合同的当事人,甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。

  5.不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金,乙公司只能选择适用违约金或者定金。

  6.有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为,表示其已对张某无权代理行为进行了追认。

  7.无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为,因为甲公司拒绝追认丙公司行为。

  8.无权。因为己公司构成善意取得。

  (二)

  参考答案:

  1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为,成立盗窃罪。在我国,存款属于盗窃罪的对象,赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件,而且是盗窃既遂。

  2.赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定,“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”,但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中,虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首,但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

  3.孙某的行为虽然属于挪用公款,但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用,但并没有超过三个月未还。 

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