(三)无因管理与侵权行为

　　通常无因管理排斥侵权行为，即构成无因管理的，可以否认侵权行为的成立，但是，在无因管理的过程中，管理人因故意或重大过失造成本人财产损害的，表明无因管理在性质上已转化为侵权行为，管理人已不再是为他人利益而为管理行为，而是在不法侵害他人的合法权益，应负侵权民事责任。认定无因管理是否转化为侵权行为，关键在于管理人的注意程度和过错程度。由于无因管理是法律鼓励的合法行为，在一般情况下，管理人只要尽善良管理人的注意即可认为其履行了注意义务。当管理的事务处于紧迫状态时，只有管理人主观上具有故意或重大过失致本人损害时，才能认定为侵权行为。这里所说的重大过失，是指显然欠缺一般人注意的情况，即通常人用轻微的注意就可预见，而行为人竟然怠于注意。在紧急情况下，管理人只要不具有恶意或者重大过失，即使具有一般的过失，也不应认为其已构成侵权。比如，某甲跳水自杀，乙奋勇救助，在救助过程中，致甲脸部伤害，不能认为乙的行为为侵权行为。

　　第三节 缔约上过失

　　一、缔约上过失理论的提出

　　缔约上过失，是指当事人一方在缔约之际具有过失，致使合同不成立、无效、被撤销，他方当事人受有损害，或者一方当事人违反对他方当事人的照顾、保护义务，致使他方当事人受有损害的情形。

　　缔约上过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法至19世纪，一直是立法及学者讨论的重大问题。但对其系统、深刻加以分析的，是德国著名法学家耶林。1861年耶林在其主编的“耶林法学年报”第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，指出当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，不足适应商业活动的需要，因要约或承诺的传达失实，相对人或标的物有错误时，都足以影响契约的效力，如果契约因一方当事人的过失而不成立，对方能否要求信赖利益的赔偿。耶林认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时要善尽必要的注意，法律所保护的并非仅仅是业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力。当事人因自己的过失致使契约不能成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”这也意味着契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应就他方当事人因依赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任。缔约上过失理论的最大贡献是，肯定了当事人因缔约行为而产生一种类似于契约的信赖关系，尤其是提出了当事人在合同订立阶段，彼此应负有相互注意和照顾的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则。